sonin.mn
Сэтгэгдэл (0)
Проф.Др (философи).Др (хууль зүй) Эрик Хилгендорф
ХБНГУ-ын Баварийн Юлиус-Максимилианы их сургууль
Эрүүгийн эрх зүй, эрүүгийн байцаан шийтгэх эрх зүй,
эрх зүйн онолын тэнхмийн эрхлэгч
 
1. Удиртгал
 
МЭӨ 155 онд Грекийн философич  Карнеадэс тухайн үед дэлхийн их гүрэн болон хүчирхэгжиж байсан Ром хотноо хоёр өдөр дараалан шударга ёсны тухай илтгэл тавьсан нь оюунлаг залуусын дунд дуулиан тарьжээ. Карнеадэс  “in utramque partem dicere”[1] аргыг хэрэглэсэн нь: Эхний өдөр тун нямбай, үндэслэлтэй гаргаж ирсэн бүх онолоо удаах өдөр нь няцааж, ингэхдээ аль аль нь маргаангүй үнэмшилтэй санагдахаар илтгэсэн байна.
 
Үзэл бодлын хувьд туйлширсан, уян хатан бус сонсогчдын ихэнх энэ явдлыг тэднээр тохуурхаж байна гэж үзсэн юм. Үнэхээр бүх зүйлийг үндэслэлтэйгээр нотолсон атлаа буцаан няцаах боломжтой юу? Аль үзэл нь тэгээд зөв бэ? (Өөрөө хариулт олохоос зайлсхийн, “олонхийн үзлийг” дагаж, аливаа шийдэлд “дардан” замаар хүрэх гэдэг оролдлого тэр үед ч байсаар ирж).
 
Ромчуудыг цочирдуулсан илтгэлдээ Карнеадэс дараах хэргийг авч үзжээ: Онгоц нь сүйрсэн хоёр, далайд нэгэн банз модноос зууран үлдэв. Гэвч уг банз мод  нэгийг нь л даах боломжтой. Тэгэхээр нэг нь амь гарахын тулд нөгөөгөө ус руу түлхэж болох уу? Хэрэв тийм бол хэн нь хэнийгээ түлхэх вэ? Эсвэл хоёулаа живсэн нь дээр үү?
 
Энэ хэргийг “Карнеадэсийн банз мод” гэж нэрлэдэг бөгөөд хялбар шийдэх боломжгүй, эмгэнэлт байдлыг дүрслэн харуулжээ. Ёс суртахууны үүднээс аль нь зөв байна, түүнийг сонговол  ямагт зөв шийдвэр болно гэдэг өөдрөг үзлийн хувьд энэ хэрэг шинэ хандлагыг бий болгоно. “Карнеадэсийн банз мод” энэ үеэс хойш барууны гүн ухаан, эрхзүйн шинжлэх ухааны тулгамдсан асуудлын нэгэнд зүй ёсоор ордог. Олон зууны турш энэ хэрэг ёс суртахуун, эрхзүйн гүн ухааны ном, сурах бичигт олон хувилбартайгаар гарч ирсэн бөгөөд Пуфендорфоос(Соён гэгээрлийн үеийн Германы түүхч, эрх зүйч, философич) Кант хүртэл, түүнчлэн германы эрүүгийн эрхзүйн шинжлэх ухаанд үеийн үед эрүүгийн эрх зүйн гарцаагүй байдлын тод жишээ болдог.
 
Гарцаагүй байдал нь эрүүгийн эрхзүйн онолын онцгой судлагдахуун бөгөөд хүний амь, бие махбодийн бүрэн бүтэн байдал зэрэг хуулиар хамгаалагдсан эрх ашиг, гагцхүү өөр хүний эрх ашиг хүндхэн хохирсноор аврагдаж болоход хүрдэг туйлын хүнд нөхцөл байдлуудыг авч үздэг. Заримдаа ийм хэрэгт нэг хүний амь өөр хэн нэгний амьтай, эсвэл хэсэг бүлэг хүмүүсийн амь тэдгээрээс илүү олон хүний амь настай дүйх тохиолдол бий.
 
Чухам ийм нөхцөл байдлыг Агаарын аюулгүй байдлын шинэ хуулийн төсөлд[2] тусгасан байдаг: Террористуудын эрх мэдэлд орсон, аль нэг өндөр барилга эсвэл атомын цахилгаан станц руу чиглэж буй, дүүрэн зорчигчтой онгоцыг, хэрэв тухайн барилга доторх хүмүүсийн амь нас болон барилгын эргэн тойрон дахь хүн амыг аврах өөр боломжгүй бол аюулгүйн албаныхан буудан унагаах эрхтэй. 2001 оны есдүгээр сарын 11-ний Дэлхийн худалдааны байгууллага руу хийсэн террорист халдлага шиг хэрэг дахин гарахгүй гэх үндэслэлгүйгээс тэр аж.
 
Өөр нэгэн туйлын хүнд  байдлын жишээ бол баригдаад байцаагдаж байхдаа хотын төвд дэлбэлэх гэж буй бөмбөг нуусан газраа хэлэхээс түдгэлзэж буй террорист юм.
 
Дүүрэн зорчигчтой онгоцыг буудан унагаж болох уу? Террористийг эрүүдэн тамлаж болох уу? Эдгээр нь ихэнх хуульч, хууль тогтоогч, хэрэгжүүлэгч, шүүгч хэн бүхэнд эргэлзээ төрүүлдэг асуудал. Хуулийн оюутнууд хүртэл аливаа хэргийг шийдэхдээ олонхийн үзэл, баталгаат хариулт зэрэг “ердийн хэрэг” шийдлийг гол хандлага болгодог. Хууль эрхзүй, ялангуяа эрүүгийн эрхзүйн салбар, эмгэнэлт шийдвэр гаргахад хүргэдэг, оршин буй үндсэн ойлголт, хүрээнээс давсан асуудлуудтай тулгарч болдгийг олон хүн анзааралгүй өнгөрдөг. Ийнхүү зайгаа авах нь ойлгомжтой. Учир нь ийм эмгэнэлт шийдвэр, түүний гаргаж буй хүнийг хожим хариуцлагад татах, магадгүй бүр буруутан болгох аюултай. Иймээс гарцаагүй байдал нь эрүүгийн эрхзүйн хамгийн сонирхолтой боловч хэцүү судлагдахуун болдог.
 
2. Гарцаагүй байдлын сонгодог жишээнүүд
 
Хууль цаазын ухаан болон гүн ухааны хавсарга шинжлэх ухаанд гарцаагүй байдлын тухай авч үзэхдээ “Карнеадэсийн банз мод”-ноос гадна өөр олон хэргүүдийг жишээ болгодог.Үүнд XVIII, XIX зууны үеийн Британийн далайн эрхзүйн гарцаагүй байдлын хэргүүд орно.
 
Эдгээрээс хамгийн түгээмэл нь “Холмсын хэрэг ” юм. 1841 онд “Виллиам Браун” нэртэй далбаат хөлөг онгоц Ливерпулээс Филадельфийн чиглэлд далайд гарчээ. Онгоцон дээр ирланд, шотланд гаралтай 65 цагаачид байв. Эх газар хүрэхийн өмнө хөлөг онгоц мөсөн уултай мөргөлдөн сүйрэхэд цөөн тооны офицер, хөлөг онгоцны багийн хэсэг гишүүд болон зарим зорчигчид, хоёр аврах завинд хуваагдан сууж амь гарчээ. Аврах завины нэг, илүүдэл жингийн улмаас живэх аюулд хүрэхэд далайчин Холмс хэдэн хүнийг завинаас түлхэн живүүлсэн байна. Түүний энэ үйлдлийг ахмад дээд цолтой, хөлгийн бусад гишүүд хүлцэн чимээгүй өнгөрсөн бөгөөд Холмс ингэж завийг живэхээс хамгаалж, амьд үлдэгсэд удалгүй өөр хөлөг онгоцтой тааран аврагджээ.
 
Филадельфид Холмсыг хэрэгт татан, хүний амь хөнөөсөн хэргээр зургаан сар хорих, 20 фунтаар торгох ял оноожээ. Шүүх Холмсын хэрэгт эмгэнэлт шийдвэр гаргахаас өөр аргагүй тийм нөхцөл, гарцаагүй байдал байсан гэдгийг хүлээн зөвшөөрсөн ч зорчигчдийг түлхэх бус далайчид өөрсдөө эхэлж амиа золиослох ёстой гэж үзсэн байна.
 
Үүнээс ч илүү дуулиантай нэг хэрэг бол Холмсын хэргээс 40 орчим жилийн дараа, 1884 онд гарсан “Минонетийн хэрэг” юм. “Минонет” дарвуулт онгоц Эссексээс Сидней хүрэх замдаа далайн шуурганд өртөн живжээ. Томас Дадлей, Эдвин Стефэнс, Эдмунд Брукс ба Ричард Паркер нарын дөрвөн далайчин аврах завинд сууж амжсан боловч хүнс тэжээл авч амжаагүй байна. Хэсэг хугацаанд тэд манжин идэж, борооны усаар ундаалсаар, нэг яст мэлхий барьж түүгээрээ долоо хоног өл залгажээ. Өөрийгөө болон нөхдөө өлсөж үхэхээс аврахын тулд Дадлей, далайн ус уугаад бараг ухаангүй байсан Паркерийг алж, бүгд түүний цогцсоор хооллосоор долоо хүрэлгүй хонож байхад нь германы хөлөг онгоц таарч аварсан байна. Хэргээ ямар ч маргаангүй хүлээсэн Дадлей, Стэефэнсийн хамтаар цаазаар авах ял сонссон нь олон нийтийн эсэргүүцэлд өртсөн бөгөөд хожим тэдний ялыг зургаан сарын хорих ял болгон хөнгөрүүлжээ.
 
Английн далайчдын дунд “заншил” хэлбэрээр хүлээн зөвшөөрөгдсөн далайн ганнибализм гэх гарцаагүй байдлын энэ онцгой тохиолдолыг шүүх шийдэмгий няцаасан юм. "Минонетийн хэрэг"-ийг шийдэхдээ Британийн шүүх нэн тэргүүнд далайчин бус хүмүүсийн цочирдлыг намжаахыг чухалчилсан гэж олон хүн үздэг. Иймд Дадлей, Стефэнс нарт хатуудсан цээрлэл үзүүлсэн болж байгаа юм. Ийм шүүх үйл ажиллагаа цаашид хэр амжилттай явагдсан нь бүрхэг хэвээр. Ямартаа ч 1884 оноос хойш “далайн заншил” тохиолдсон хэрэг өөр гараагүй гэдэг боловч ийм тохиолдолыг амьд үлдэгсэд ил гаргахгүй өнгөрөөчихдөг байж болохыг үгүйсгэх аргагүй. Өнөөгийн германы эрхзүйгээр бол Дадлей Стефэнс нарыг цагаатган зөвтгөхгүй ч Эрүүгийн хуулийн 35-р зүйлийн дагуу (гарцаагүй байдал) уучлах байсан.
 
Далайн эрхзүйн гурав дахь нэгэн алдартай хэрэг бол халимны ангууч онгоц “Эссекс”-ийн живсэн явдал юм. 
 
“Эссекс” 1819 оны наймдугаар сард АНУ-ын Массачуссетсын жижиг хот Нантакетийг орхин гарчээ. 1820 оны 11дүгээр сарын 20-нд Галапагос арлаас хэдэн зуун км-ийн зайтай, гадаад далайд аварга халимны довтолгоонд өртөж живсэн байна.[3] Уг халим 28 м урт, ойролцоогоор 100 тонн жинтэй байсан гэх аж. Онгоцны багийнхан  ихэнх нь довтолгооны үеэр халим агнагч жижиг завин дээр байсан тул амьд гарчээ. Хүнд хэцүү олон долоо хоног аяласны эцэст хүнсний нөөцгүй болж эхнээсээ амиа алдаж эхлэв. Амьд үлдэгсэд үхснийхээ цогцосоор хооллож байсан ч,  удахгүй тэр нь ч хүрэлцэхгүй болсон байна. 1821 оны хоёрдугаар сарын зургаанд амьд үлдсэн дөрвөн эр хоорондоо сугалаагаар хэн нь амиа золиослож, бусдынхаа идэш болох вэ гэдгээ үзэхээр шийджээ. Сугалаа хөлгийн залуу гишүүн Овен Коффин дээр таарснаар тэрбээр өөрийн хувь заяагаа хүлээн зөвшөөрч, ямар ч эсэргүүцэл үзүүлэлгүй амь таслуулжээ. Бусад нь түүний цогцсоор хооллон явсаар, эцэст нь хоёр эр амьд гарч аврагджээ.
 
Энэ хэргийг нухацтай судалсан Волфьганг Мичийн үзэж байгаагаар, энд Минонетийн хэргээс ялгаатай, эрх зүйн хувьд чухал ач холбогдолтой нэгэн зүйл харагдана: Ричард Паркерийн амийг хөнөөсөн бол Овен Коффин амиа хөнөөхийг зөвшөөрсөн явдал юм. Энэ ялгааг Германы эрүүгийн хуулийн 34-р зүйлийн зөвтгөх гарцаагүй байдлын үед эрх ашгуудыг харьцуулахдаа авч үздэг бөгөөд энэ нь хөлгийн залуу гишүүнийг хороосон үйлдлийг зөвтгөх нэг үндэс болдог. Аварч буй эрх ашиг болон зольж буй эрх ашиг хоёрыг харьцуулахдаа нийт эерэг сөрөг талуудыг харьцуулан жишие л дээ, тэгвэл хохирогч өөрөө зөвшөөрсөн гэсэн нөхцлийг харгалзан үзэх нь зайлшгүй. Далайн эрхзүйн хэргүүд нэг иймэрхүү.
 
XIX  зууны сүүлээс хойшхи германы сурах бичигт авч үздэг гарцаагүй байдлын хэргүүдийн ихэнх нь зохиомол юм. Жишээ нь “Төмөр замын шугам шилжүүлэгчийн хэрэг”. Дүүрэн хүнтэй галт тэрэг рүү хар хурдаараа чиглэн ирж буй өөр нэгэн галт тэргийг, шугам шилжүүлэгч өөр замаар оруулж чигийг сольж болох боловч тэр зам дээр засварын ажил хийж байгаа хүмүүсийн амийг золионд гаргах болдог.
 
“Уулчдын хэрэг ”-т эгц уулнаас буух аюулгүйн олсоор хоорондоо бэхлэгдсэн, холбоотой хоёр буюу гурван хүний бүрэлдэхүүнтэй уулчдын багийн тухай өгүүлдэг. Олсыг бэхэлсэн гох суларч уулчдын нэгийг л даах боломжтой болдог.
 
Агаарын бөмбөлөгийн хэрэгт агаарт буй бөмбөлөг тээж явсан хүмүүсээс заавал нэгийг нь унагаж хөнгөрч байж л  далай руу унаж осолдох аюулаас мултрах аж.
 
Үүнээс гадна 90-ээд оны дунд үеэс эхлэн гарцаагүй байдалд эрүүдэн тамлахыг цагдаагийн байгууллагад зөшөөрч болох эсэх тухай асуудал гарсан.
 
Англо-саксоны эрх зүйд гарцаагүй байдлыг эрчимтэй авч үздэг ч нарийн зааглаж, ялгах тал дээр Германы хэмжээнд хүрээгүй. Зөвтгөсөн болон уучилсан гарцаагүй байдлын ялгааг Англи, Америкт саяхнаас ангилж эхэлж байна. Ингэхдээ дараах хэргүүдийг маргааны үндэс болгож байгаа юм: Хэрэв Ф дэргэдээ байгаа Ж-г алахгүй бол сургууль дотор байгаа 100 хүүхдийг алсын удирдлагатай бөмбөг дэлбэлэн, алахаар сүрдүүлж буй террорист Т. Ийм тохиолдолд Ф Ж-г албал Ф-ийн үйлдлийг зөвтгөж болох уу?
 
Эсвэл таван хүнд өвчтнийхөө амь насыг аврахын тулд эрүүл зүрх, хоёр уушги, хоёр бөөр хэрэгтэй болж байгаа эмч А , Э-г алж, эрүүл эрхтнийг нь аван 5 хүний амийг аварч болох уу?
 
3. (Хэтэрхий) амар шийдлүүд
 
Дээр дурдсан хэргүүд бусдыг дараах хоёр хариу үйлдлийн аль нэгийг гаргахад хүргэдэг: Нэгдүгээрт, эмгэнэлт, туйлын хүнд нөхцөл байдлыг нь харгалзан үзэхгүйгээр хэргийн нөхцөл байдлаас зайлсхийх юм. Хөлөг онгоц нь сүйрсэн хоёр залуу өөр онгоцтой таартлаа сэлж болох л байсан. Төмөр замын шугам шилжүүлэгч галт тэрэгний чигийг өөрчлөн, тэр зам дээр засвар хийж байгаа ажилчдад анхааруулга өгч амжих л байсан. Уулчдын бэхлэгч олс, нөөц гох гарган солих хүртэл тэднийг даах боломжтой л байсан. Ямар ч уулчин нөөц гохтой явдаг шүү дээ.
 
Их сургуульд лекц уншиж байхад, ялангуяа хуулийн мэргэжлийн бус хүмүүсийн өмнө илтгэл тавьж байх үед сонсогчдын нэг хэсэг, тэдэнд амар биш  таагүй шийдвэр гаргахыг тулгангуут дургүйцэл, бүр түрэмгий байдал илэрхийлдэгийг би  ажигласан. Ялангуяа эрүү шүүлт, хүний амь хороох тухай ярихад.
 
Хоёрдугаарт, ёс суртахууны болон эрхзүйн гол ухагдахуунуудыг түрүү барьснаар аль нэг шийдэлд “зайлшгүй” хүрэх юм. “Шударга ёс”, “хүний алдар хүнд” эсвэл “хүний эрх” зэрэг нь ийм ухагдахуунд орно. Эдгээрийн онцлог нь уг нэр томьёог хэрэглэгч шаардлагатай үед өөрийнхөөрөө шинээр тодорхойлж болдогт орших бөгөөд асуудлыг “өнгөн” шийдвэрлэх зам юм.
 
Нөхцөл байдлаас зайлсхийлгүй, мөн өнгөн шийдэл хийлгүйгээр асуудлыг шийдэх нэг арга зам бол түүний бүтцийг задлан шинжлэх, урьдчилан шүүлгүй дүгнэх явдал.
 
4. Германы эрх зүй дэх гарцаагүй байдлын хэргийн бүтэц болон тэдгээрийг шийдэх томъёолол
 
Гарцаагүй байдлын хэрэгт илрэх нийтлэг зүйл бол: оролцогч яаж ч шийдсэн,  хүлээн зөвшөөрөгдсөн хэм хэмжээ, эрх ашгийг зөрчих болдог тийм ацан шалаанд орсон бүтэц. Энэхүү ашиг сонирхлын мөргөлдөөнийг оролцогч маань хэргийг үйлдэхгүй байснаар зохицуулж чадахгүй нь гарцаагүй байдлын нөхцөл болдог бөгөөд уг мөргөлдөөнөөс зайлсхийх боломжгүй нь болж буй үйл явдлын эмгэнэлт элемент юм. Энд би гарцаагүй байдлын нөхцлүүдийг нарийвчлан дүгнэх гээгүй, гэвч асуудалын гол болсон хэргүүд болох “Карнеадэсийн банз мод”-ноос авахуулаад террористуудын гарт буй дүүрэн зорчигчтой онгоцыг буудан унагаах зэргийн бүтцийг ойлгохын тулд зарим зүйлийг тодотгох хэрэгтэй юм.
 
Юуны өмнө үйлдлийн болон эс үйлдэхүйн  үүрэгтэй холбоотой эрх ашгуудын хоорондын хамаарал. Гарцаагүй байдлын үед мөргөлдөж буй эрх ашгууд нь тэднийг зөрчихийг хориглодог, эрх ашгийг хадгалан үлдэхийг шаарддаг тийм хэм хэмжээгээр ихэнхдээ хамгаалагдсан байдаг. "Амь насны  халдашгүй байдал" жишээ нь хэрэв зөрчвөл, шийтгэл хүлээх эрүүгийн эрхзүйн хэм хэмжээгээр хамгаалагдсан. Иймд үйлдэх үү, эс үйлдэх үү гэдэг мөргөлдөөн, өөрөөр хэлбэл хийвэл зохилтой үйлдэл, хийж үл болох үйлдэл хоёрын хоорондын мөргөлдөөн энд яригдаж байна.
 
Дараагийн нэг асуудал бол хоорондоо мөргөлдөж буй эрх ашгуудын хэлбэр.Тэдгээр нь эрхзүйн хувьд хамгаалагдсан байж болно,гэхдээ тийм байх албагүй: өөрөөр хэлбэл ёс суртахууны болон шашны үзлээр хамгаалагдсан эрх ашгууд, эрх зүйгээр хамгаалагдсан эрх ашгуудтай зөрчилдөж болно.Бурхан Абрахамд Исаакыг алах тушаал өгөхөд хүн алж болохгүй гэсэн эрхзүйн хэм хэмжээ, бурханы үгийг дагах ёстой гэсэн шашны сургааль дүрэм хоёр зөрчилдөж байгаа нь үүний нэг жишээ юм.
 
Зарим нийгэмд шашны сургааль эрхзүйн журам болж байдаг тул шашны үүрэг төдийгүй шашинд тулгуурласан эрхзүйн хэм хэмжээнүүд хоорондоо мөргөлдөж байдаг.
 
Абрахамын байдалыг бид гарцаагүй нөхцөл гэж үздэг. Үүний шалтгаан буюу миний авч үзэх гурав дахь асуудал бол энд хүний амь хөнөөж болохгүй гэсэн хорио зөрчигдөхөөс гадна хүүгээ хамгаалах, түүнийг аливаа бүхнээс өмгөөлөх гэсэн эцэг хүний байгалиас заяасан зөн зөрчилдөж байгаа явдал юм. Абрахамын байдлыг  “Үүрэг ба хүсэл хоёрын эсрэгцэл  ” гэсэн хам үгээр дүгнэж болно.Нарийвчлан үзвэл, ихэнх гарцаагүй  байдлын хэрэгт үүрэг үүрэгтэйгээ бус харин үүрэг хувь хүний хандлага, байгалиас заяасан хүсэлтэй мөргөлддөг.Уулчны хэрэгт жишээлбэл зөвхөн доор зүүгдэж буй нөхрөө унагасанаар амь гарах юмуу, хоёулаа унаж үхэх гэсэн сонголт байна, энэ тохиолдолд хүн алж болохгүй гэсэн хорио нь амьд үлдэх гэсэн байгалиас заяасан хүсэл эрмэлзэлтэй эсрэгцэн зогсож байна.
 
Гарцаагүй байдлын хэргийн бүтцийн хувьд нэг иймэрхүү. Германы эрхзүйд эдгээрийг шийдэхдээ зөвтгөсөн(rechtfertigender Notstand)( Эрүүгийн хуулийн § 34) болон уучилсан (entschuldigender Notstand) гарцаагүй байдлыг  ( ЭХ § 35)  ялгадаг.
 
Зөвтгөсөн гарцаагүй байдал нь хуулиар хамгаалагдсан ямарваа нэг эрх ашигт аюул тулгарч буй нөхцөлд, аюулыг сөрөх үйлдэл хийх шаардлага гарсан бөгөөд энэ үйлдэл нь бусад үйлдлээ бодвол харьцангуй зөөлөн, үйлдэгч гагцхүү уг аюулаас зайлсхийх зорилгоор хийсэн байх шаардлагатай. Түүнчлэн, үйлдэгчийн хамгаалсан эрх ашиг түүний үйлдлийн улмаас хохирсон эрх ашгаас давуу жин эзлэх хэрэгтэй.  Энгийн хэллэгээр бол үйлдэгч маань хоёр муу юмны аль багад нь өртөх боломжийг сонгосон байх ёстой.
 
Уучилсан гарцаагүй байдлын урьдчилсан нөхцлүүд илүү нарийн: Гарцаагүй байдал нь зөвхөн хүний амь нас, бие махбодь эсвэл эрх чөлөө гэсэн  хуулиар хамгаалагдсан эдгээр эрх ашигт аюул учирсан тохиолдолд үүссэн бөгөөд хэргийг үйлдэгч өөрөөсөө болон садан төрлөөсөө, эсвэл ойр дотно хүнээсээ уг аюулыг зайлуулах үүднээс үйлдсэн байх ёстой. Эд болон эрх ашгийн харьцуулалт энд байхгүй. Уучилсан гарцаагүй байдлын эрхзүйн дагавар нь тэр хэргийг зөвтгөж байгаа бус зөвхөн уучилж байгаа юм, өөрөөр хэлбэл уг хэрэг хуульд харш хэвээрээ үлдэх бөгөөд зөвхөн хэрэгтэнд буруу өгөх боломжгүй учраас л шийтгэгдэхгүй өнгөрч байгаа юм.
 
Аргагүй хамгаалалт бол хэн нэгэн дайрсны улмаас тохиож буй аюулаас хамгаалах гэсэн утгаараа зөвтгөсөн гарцаагүй байдлын дэд хэрэгт ордог. Германы эрх зүйд аргагүй хамгаалалтыг шийдэхдээ  эд болон эрх ашгийн харьцуулалт хийдэггүй тул бусдын хуулиар хамгаалагдсан эрх рүү маш гүн халддаг.Хүний амийг хөнөөх нь хүртэл аргагүй хамгаалалтаар зөвтгөгддөг. Мэдээж нөгөө этгээд дайрсан тохиолдолд энэ нь хуулиар зөвшөөрөгдөнө.
 
Өөр нэгэн  маргаантай хэрэг бол хуулийн хүрээнээс хальсан, уучилсан гарцаагүй байдал юм.Энэ нь өнөөг хүртэл цөөн хэдэн бүлэг хэрэг дээр илэрсэн. Эдгээрээс хамгийн ач холбогдолтой нь Гуравдугаар эзэнт гүрний үед гарсан дараах хэрэг юм: Сэтгэл мэдрэлийн эмнэлэгийн эмч нар болон удирдлагууд өвчтнүүдээ нацистуудын явуулсан, тахир дутуу болон сэтгэцийн гаж өвчтэй хүмүүсийг бүлэглэн устгах үйл ажиллагаанд хамруулах эсвэл уг ажиллагаанд оролцохгүй байснаар ажлаасаа халагдах, ингэснээр нацист эмч нар ажлыг нь авч, илүү олон хүний аминд хүрэх болдог тийм хоёр сонголтын өмнө тулгарсан билээ.Шүүх эрх хэмжээ энэ хэрэг дээр зөвтгөсөн гарцаагүй байдал гэж хүлээн зөвшөөрөөгүй бөгөөд хуулийн хүрээнээс хальсан, уучилсан гарцаагүй байдал буюу шийтгэл эс тооцно гэж үзсэн юм. Өнөөдрийн эрүүгийн хуулийн § 35 нь энэ хэрэгт тохирохгүй байх байсан. Учир нь, аврах өвчтнүүд нь эмч нарын хамаатан садан бус, тэдэнд ойр дотно хүн ч биш байсан юм.
 
5. Амийг амьтай харьцуулан жинлэх 
 
А. Эрхзүйд амийг амьтай дүйцүүлэх нь
 
Гарцаагүй байдлын догматикийн нэг гол асуудал бол “эмгэнэлт хэрэг” гэсэн утгаараа зөвтгөсөн гарцаагүй байдлын үед шаардагддаг эд болон эрх ашгуудын харьцуулалт юм.Гарцаагүй байдалд ороод байгаа хэрэгтэн маань цагаатгагдахын тулд болох муу зүйлийн аль багад нь өртөхийг сонгосон байх ёстой байдаг. Гарцаагүй байдлыг германы эрхзүйтэй адил авч үздэг англо саксоны эрүүгийн эрхзүйн онол болон шүүх эрх хэмжээнд мөн “Lesser-Evils Defense”–ийг ярьдаг. Хүний амь өөр хүний амь настай эсрэгцэн зогсож байгаа үед эрх ашгийн харьцуулалт хийх тун ярвигтай.
 
Зөвтгөсөн гарцаагүй байдалд хүний амийг тоон чанараар хэмжих, тооцоолох нь хориотой гэсэн зарчим германы эрүүгийн эрхзүйд өнөөг хүртэл үйлчилдэг.Эрүүгийн хуулийн §35-д ч энэ утгаараа аль нэг хүний амь, илүү олон хүний амьтай дүйх ёсгүй.Өнөөг хүртэл энэ үзэл баримтлалыг бараг маргаангүй хүлээн зөвшөөрдөг байсан бөгөөд  дээр дурдсан Гуравдугаар эзэнт гүрний  үед болсон өвчтнүүдийг хороох үйл ажиллагааг шүүсэн шүүх эрх хэмжээнээс хойш анхаарал татаж ирсэн.
 
Велцэл 1949 онд энэ тухай бичихдээ “хүний амь өөр хэн нэгний амьтай хамтдаа аюулд өртөхөд” , “ тэднийг зүгээр л нэг хэмжин, нийт дүнг тооцоолох нь ёс суртахууны мэдрэмжид ” харшилна гэжээ [4].Галлас мөн адил “ энэ нь бидний соёл, нийгмийн хүрээний ёс суртахууны үзэл”- д харш гэж үзжээ [5].
 
Хүний амь нас асуудлын голд яригдаж байгаа тохиолдолд, бодит үнийг тооцон, аль бага хохирлыг боддог зарчмыг хэрэглэх, хэргийн эрх зүйн хор уршгийг нийгмийн нийт үр дүнд харьцуулах нь “христийн ёс суртахууны сургаальд тулгуурласан үзэлд”харш байна гэж Холбооны шүүх  үзсэн.Илүү олон хүний амийг аврахын тулд бусдын амийг хөнөөх болдог хэнбугай ч “цэвэр ашигт бус амь аврах ёс суртахууны үнэ цэнэд” тулгуурлах ёстой аж.
 
Сүүлийн үед хамтдаа аюулд өртсөн тохиолдолд, хэрэв хэн нэгний болон хэсэг бүлэг хүмүүсийн амийг золиолслохгүйгээр бүгд амиа алдахад хүрэх байсан бол, харьцуулан жинлэх хориог авч үзэхгүй байж болох талтай.Ингэхдээ тэгш хэмтэй болон тэгш бус хэмтэй аюулын хуваарилалт хэмээн ялгаж үздэг.
 
Тэгш хэмтэй аюулын хуваарилалт гэдэг нь бүгд ижил хэмжээнд аюулд учирсан; аюулд өртөгч хүн бүр бусдын амь насны үнээр аврагдах боломжтой, гэхдээ бүгд хамтдаа аврагдах боломжгүй.Тэгш бус хэмтэй аюулын хуваарилалт нь аюулд өртсөн хоёр хүний зөвхөн нэг нь аврагдах боломжтой, нөгөө нь тэртээ тэргүй амь гарах нь өнгөрсөн.( энэ нь мөн бүлэг хүмүүс дээр ч үйлчилнэ.) Ийм тохиолдолд аврах боломж нь тэгш бус хэмтэй хуваарилагдсан.Үүний нэг жишээ бол Уулчны хэрэг юм.
 
Эрх зүйн онол ёсоор тэгш бус хэмтэй аюул учирсан нөхцөлд зөвтгөх шалтгааныг зарим тохиолдолд хүлээн зөвшөөрдөг.Энэ нь гарцаагүй байдалд орсон үйлдэгч маань ямар ч “гадны аврах боломж” үгүй үед үйлдсэн, нөгөө этгээдийн амь нас тэртээ тэргүй аврагдах боломжгүй тохиолдолд шүү дээ.Үүний эсрэг нэг үзэл бол, өөрийн амьд явах хугацаагаа өчүүхэн ч болов уртасгахын тулд нөгөөгөө хороох нь хүмүүнлэг нинжин сэтгэлгүй, эв санааны үүргээ зөрчиж байна гэж үздэг үзэл юм.
 
Хамтдаа аюулд өртсөн хэргүүдэд харьцуулан жинлэхийг хориглосонэнэ хорио нь эрүүгийн эрхзүйн тэргүүлэх үүрэг болох хүний амь насыг хуулиар хамгаалах зарчимтай нийцэх үү гэдэг асуудал энд гарч ирж байна.Үүнийг үгүйсгэсэн хоёр тайлбарыг нэрт Роксин гаргасан юм: Нэгдүгээрт, тэртэй тэргүй авралгүй болсон хүнийг хороох гэдэг  нь дур мэдэн, хүний амь насанд хүрсэн хэрэг болох бөгөөд үхэх нь тодорхой болсон хүний амь нас ч эрхзүйн хэм хэмжээгээр хамгаалагдсан гэдэг үндсэн зарчмыг зөрчиж байна.
 
Хоёр дахь, прагматик нэгэн тайлбар бол хүний амь тэртээ тэргүй аврагдахаас өнгөрсөн гэж үзэх нь зөвхөн бодол санаан дахь зохиомж гэж Роксин үзжээ.Бодит амьдрал дээр юу болохыг хэн ч тааж хэлж чадахгүй.Иймд гэмгүй хүний амийг хороосон сүүлийн мөчид аврагдах ямар нэг боломж гарч ирэхийг хэн ч үгүйсгэхгүй.
 
Харьцуулан жинлэх хорио нь Холбооны үндсэн хуулийн цэцийн шүүх эрх хэмжээнд ч тусгалаа олсон: “Амийг амьтай харьцуулан жинлэх нь үндсэн хуулиар хамгаалагдсан, хүн бүрийн амьд явах эрхийн хэм хэмжээтэй үл нийцнэ.Хүн бүрийн амь адил үнэ цэнтэй бөгөөд тийм учраас тооны болон чанарын хувьд харьцуулан үнэлж болохгүй”.
 
Хүний амь нас үндсэн хуульд хамгийн өндөр үнэ цэнийг төлөөлдөг.Үүнээс үзэхэд хүний амь,  хүний алдар хүнд болон бусад үндсэн эрх,эрх чөлөөний язгуур үндэс болдог.
 
Амийг амьтай харьцуулан жинлэх нь англо саксоны эрхзүйд ч шүүмжлэлтэй яригддагийг энд дурдах хэрэгтэй. Бэнжамин Кардозо:
 
“Хоёр буюу түүнээс дээш хүн хамтдаа аюулд өртсөн тохиолдолд бусдыг хөнөөн өөрийгөө эсвэл өрөөлийн амийг аврах эрх хэнд ч байхгүй.Хүнийг түлхэн унагаа гэсэн дүрэм байхгүй.Ийм үед хүн чанар гэж, тэдний явах нь үлдэгсдийн аврал болно гэж үзэн, ус рүү үсрэх  хүмүүс дээр илэрнэ.Эцсийн мөчөө хүйтэн түнэр харанхуйд өнгөрөөх тэд, ард үлдэгсэд амьд мэнд харьцгаах болно гэсэн бодлоор сэтгэлээ ивээнэ.
 
Бусдыгаа аврах хүн хэтэрхий цөөн бол эсвэл ийм найдвар огт үгүй бол хүн бүр өөрийн аврагдах азаа үзэн усан дээр үлдэх ёстой.Ийм цаг мөчид хэн хохирогч эсвэл аврагдагч болохоо сонгох юм бэ? Манан дундаас аврах онгоцны далбаа гарч ирэхийг хэн үгүйсгэх вэ?” [6]
 
Ихэнх зохиолч, судлаачид туйлын хүнд, гарцаагүй байдлын хэргүүдэд зөвтгөн цагаатгахыг хүлээн зөвшөөрдөг. Дараах нэг хэргийг авч үзье. Үерээс хамгаалах далан нурж, их ус тосгоныг сүйдлэх аюул гарчээ.Усны чиглэлийг өөрчилснөөр, тосгон усанд автах аюулаас аврагдсан байна.
 
Ингэхдээ өөрчилсөн чиглэлд амьдарч байсан нэг гэр бүлийн амийг золих болсон байна. Ийм хэрэгт жишээ нь зөвтгөхийг хүлээн зөвшөөрч байгаа юм.Дэлхийн худалдааны байгууллага руу хийсэн террорист халдлагаас хойш, жишээ нь, хэрэв халдлагад өөрөөр саад хийх боломжгүй бол эзлэгдсэн онгоцыг дотор нь буй гэм буруугүй олон зорчигчидтой нь хамт буудан унагаах болж байгаа нь уг хэрэг зөвтгөгдөж буй явдал юм.
 
Б. Нийгмийн ёс суртахууны хувьд  амийг амьтай дүйцүүлэх нь
 
Ёс суртахууны хувьд,“Амь амьтайгаа дүйж буй” үед ч хүн алж болохгүй гэсэн Германы,  хатуу хандлагыг бодвол англо-саксоны уян хатан үзэл их тархсан.Хэн нэгний амийг аврахын тулд өрөөлийн аминд хүрэх нь ёс суртахуунгүй хэрэг гэдгийг ихэнх хүн  үндсэндээ зөвшөөрдөг. Гэвч энэ хандлага, золионд гаргаж буй хүн хүнд өвчтэй бөгөөд тэртээ тэргүй хэдхэн цагийн настай болсон, өөрийнхөө үхэхийг хүлээн зөвшөөрсөн, эсвэл түүний үхлээр хэсэг бүлэг хүмүүсийн төдийгүй хэдэн зуун мянган хүний амь нас аврагдах боломжтой гэсэн нэмэлт нөхцлүүд гараад ирэнгүүт харьцангуй хурдан өөрчлөгддөг.Дээр дурдсан хүчин зүйлс нэгдэн гарч ирмэгц, хэн нэгний амийг хороох шийдвэр гарч ирэх боломжтой болдог.
 
Ёс суртахууны үүднээс гаргасан шийдвэрийг өөрчлөгдөхөд хүргэдэг өөр нэмэлт нөхцлүүд бол золионд гаргах гэж буй хүн тэртээ тэргүй амь гарах нь өнгөрсөн, түүнийг золиослохгүйгээр бүгд үхэх аюулд өртөөд байгаа явдал юм.( хамтын аюул)
 
Хэрэв энд хүн алж болохгүй гэсэн хориог дагавал үр дүнд нь илүү олон хүний амь алдагдах болно.Мөн хариуцлага үүрсэн нөхцөл байна,жишээ нь зорчигчидтой харьцуулбал хөлөг онгоцны ахмад тодорхой хариуцлага үүрсэн байдаг тул өөрийгөө золих.Эсвэл олон гэмгүй хүний төлөө харгислан дарангуйлагчыг хөнөөвөл сайн үйл болно. Аргагүй хамгааллалтын үед ёс суртахууны үзэл ойлгомжтой: Хэрэв довтолгооноос өөрөөр зайлсхийх боломжгүй бол сүрдүүлж буй довтлогчыг алж болно. Дайны үед жишээ нь дайсны цэргүүдийг алах нь ёс суртахууны хувьд зөвд  тооцогддог.
 
Иймэрхүү хэргүүдэд ерөнхий, бүгдэд нь тохирсон дүрэм олоход амар бус. Гэвч анхны оролдлого болгож удаах маягаар томьёолж болох юм: Нийгмийн ёс суртахууны хэмжээсээр бол А-гийн амийг, өөр хэн нэгний болон илүү олон хүний амийг аврах зорилгоор хөнөөж болохгүй. Гэхдээ дараах хэрэгийн бүлгүүдэд дүрмээс гадна нөхцөл яригдаж болно:
 
А өөрөө довтлогч бөгөөд бусдын амь насанд аюул учруулах гэж байгаа бол.(Аргагүй хамгалалтын хэргүүд, дайнд дайрч буй довтлогч)
А өөрөө харгислан дарангуйлагч бөгөөд хэрэв түүнийг алахгүй бол улам олон хүний амийг хөнөөх гэж буй бол(жишээ нь: Гитлерийг хөнөөх үйл ажиллагаа)
А эрүүл саруул ухаанаар, өөрийн амийг золиослохыг зөвшөөрсөн
А ба хэргийг үйлдэгч хоёр хоёулаа хамтын аюулд ороод байгаа
А-д өөрийгөө золиослох үүрэг хариуцлага тулгарсан.(хөлгийн ахмад, хамгаалагч, цэрэг гэх мэт)
А-гийн амь нас тэртэй тэргүй аврагдахаас өнгөрсөн.Богино хугацаанд үхэх нь тодорхой болсон.
А-гийн амийг хөнөөснөөр маш олон тооны, гэм буруугүй хүний амийг аврах бол
Эдгээр дүрмээс гадуур нөхцлүүдээс хамгийн эхний буюу нэгдүгээр бүлэг хэрэгтэй дийлэнх нь санал нэг бөгөөд гуравдугаар бүлгээс эхлээд үзэл бодлын зөрөө их гардаг. Үүнээс  “нийгмийн ёс суртахуун” бол ард нь маш олон, хоорондоо ялгаатай, бие даасан хэсэг бүлгийн болон ганц нэг хүний ёс суртахуун нуугдаж байдаг бүтэц болох нь харагдаж байна.Үнэлэмжүүдийн ялгаа нь, жишээлбэл, күнзийн сургааль тусгалаа олсон зүүн азийн орнууд,эсвэл лалын шашинтай арабын ертөнц зэрэг ямар соёл, нийгмийн хүрээнд байгаагаасаа шалтгаалан өөр өөр байх нь ойлгомжтой.
 
Үүнтэй холбоотой нэгэн сонирхолтой асуудал бол тооны хувьд эрс зөрүүтэй харьцаанд, өөрөөр хэлбэл, 100 мянган хүний амийг аврахын тулд нэг хүний амийг хөнөөх тохиолдолд, хүн алж болохгүй хориог хязгаарлах явдал юм. Германы эрхзүйд тооны хүчин зүйл огт чухал биш юм: хүн бүрийн амь нас “хамгийн өндөр үнэ цэн”-тэй,иймд  нэг хүний амь нас 100 мянган хүний амь нас хоёр яг адил өндөр үнэ цэнтэй байна.
 
Гэвч, сайн ажвал, эрхзүйд ч тооны хүчин зүйл чухал үүрэг гүйцэтгэж болохыг бид харна. Гарцаагүй байдалд гэхэд л хэрэв хэрэгтэн хэн нэгний биед халдсанаар олон хүний амийг аврах боломжтой байсан боловч тэгэхгүйгээр нэг хүний амийг аврах үйлдэл хийсэн бол зөвтгөх нөхцөл бүрэлддэггүй. (Жишээлбэл: А гар буугаар нэг хүн рүү алах санаатай чиглүүлээд зогсож байна гэж бодоё.Түүний дэргэд 5 хүн рүү алах санаатай, автомат буугаар шүршихэд бэлэн зогсож буй Б байна. Энэ байдлыг хөндлөнгөөс ажигласан С тэр хоёрын аль нэгийг түлхэж унаган, аюулд өртөгсдийг аврах боломжтой байна. С А-г түлхэхээр шийдсэн тохиолдолд түүний үйлдлийг зөвтгөх нь учир дутагдалтай. ) Энэ хэргээс харахад л эрхзүйд 5 хүнийг алсан хэрэг нь илүү жин эзэлж байна.
 
Өнөөг хүртэл олонхийн үзэлээр тооны хүчин зүйл зөвтгөх гарцаагүй байдлын үед эрх ашгуудын харьцуулалтад нөлөөлөхгүй.Нэг хүний амь нас олон хүний амь настай адил үнэ цэнтэй.Түүнчлэн хүний амь, аливаа өвчин, биеийн байдал болон бусад ялгах хүчин зүйлсийг огт хамрахгүйгээр яг адил үнэ цэнтэй.
 
6. Төлөвлөгдөж буй Агаарын аюулгүй байдлын тухай хууль: Хүний амийг жинлэн дэнслэх ёсгүй гэсэн зарчмаас салах ёс хийх үү?
 
Агаарын аюулгүй байдлын тухай хуулийн 14-р зүйлийн 3-т ,”хэрэв агаарын тээврийн хэрэгсэл хүний аминд халдах болсон тохиолдолд, хэрэв нөхцөл байдлаас дүгнэхэд энэ учирсан аюулыг сөрөх цорын ганц арга зам нь зэвсэг бол” тэр онгоцны эсрэг “зэвсэгт хүч шууд хэрэглэх” болно гэж заасан.Чухам ямар зэвсэг хэрэглэж болохыг нарийн заагаагүй ч шаардлагатай, туйлын хүнд нөхцөл байдлын үед, 2001 оны  есдүгээр сарын 11-ний террорист халдлага шиг тийм үйл ажиллагаанд саад хийх зорилгоор онгоцыг доторх зорчигчдын хамт буудан унагахыг зөвшөөрч байгаа юм.
 
Энэ зүйл анги нь эрүүгийн эрхзүйд ер бусын тулгамдсан асуудлуудыг өрнүүлсэн. Хууль тогтоох үйл ажиллагааны явцад энэ нь хуулиар зохицуулагдах боломжгүй,хуулийн хүрээнээс хальсан, уучилсан гарцаагүй байдал гэж үзсэн.Хуулиас давсан, уучилсан гарцаагүй байдал нь онгоцыг буудан унагасан хэргийг уучлах боловч тэр хэргийн хуульд харш чанарыг хэвээр байлгана.Уучлах гэдэг нь зөвхөн хэрэгтэнд үйлдэлд нь хамааруулсан буруу өгдөггүй болохоос уг хэрэг хуулинд харш хэвээрээ үлддэг. Хэдийгээр буудан унагасан, буудах шийдвэр гаргасан этгээдэд гарцаагүй байдлын улмаас буруу өгөхгүй уучилж болох ч, барьцаалагдсан онгоцыг буудан унагах энэ үйлдэл өөрөө хуулинд харш юм.  Ийм эрхзүйн үр дагавараас зайлсхийхийн тулд онгоцыг буудан унагаах зөвшөөрөлийг зөвтгөх нэгэн үзэл,тулах цэг олох ёстой болж байна.
 
А. Зорчигчид санал нэг зөвшөөрсөн байж болох уу?
 
Онгоцыг буудан унагаж,  зорчигчдыг хөнөөх үйлдлийг зөвтгөх эхний боломж бол хохирогчид амиа золиослохыг зөвшөөрсөн гэж үзэх тохиолдол юм.Өндөр барилга юмуу атомын цахилгаан станц руу чиглэж буй, барьцаалагдсан онгоцны зорчигчид амь насаа тэртэй тэргүй алдах байсан гэж авч үзэж болох юм.Онгоцыг буудан унагах нь тэдний үхлийг зөвхөн хурдасгана.Иймд зорчигчид онгоцыг буудан унагахтай санал нэг байх болно гэсэн таамаглал байгаа.Гэвч энэ нь амьдралгүй, зохиомол таамаг юм.
 
Барьцаанд орсон онгоцны зорчигчид яаж ч бодсон буудан унагахтай санал нийлэх ёсгүй, харин ч эцсийн мөч хүртэл террористууд чиглэлээ өөрчилнө гэж найдна,эсвэл аврах үйл ажиллагаа явагдана гэж бодно,үгүйдээ л гайхамшигт үйл явдал болж аврагдана гэж найдах нь үнэний хувьтай.Тэгэхээр санал нэг зөвшөөрсөн гэсэн таамаглал хүчингүй болж байна.
 
Б. Аргагүй хамгаалалт ?
 
Аргагүй хамгаалалтын хэм хэмжээ нь довтлогчийн эсрэг чиглэсэн байдаг болохоос гэм зэмгүй гуравдагч этгээд рүү чиглэх ёсгүй.Иймд эрүүгийн хуулийн § 32, аргагүй хамгаалалт болон аргагүйн тусламж зөвтгөх шалтгаан болох боломжоос хасагдаж байна. Барьцаанд орсон, өөрсдөө хохирогч болсон зорчигчдыг алах нь аргагүй хамгаалалтаар зөвтгөгдөх боломжгүй.
 
В. Зөвтгөсөн гарцаагүй байдал?
 
Зөвтгөсөн гарцаагүй байдал энд яригдаж болох юм: Онгоц барьцаанд орон, цөмийн үйлдвэр лүү чиглэж байгаа нь тооцоолж боломгүй олон хүний аминд учирч буй аюул гарцаагүй мөн бөгөөд онгоцыг буудан унагахаас өөр аргаар аюулыг зайлуулж болохгүй байна.Үүнээс гадна, зөвтгөсөн гарцаагүй байдлын өөр нэгэн урьдчилсан нөхцөл бол хамгаалж буй эрх ашиг нь хохирч буй эрх ашгаас илт давуу жин эзлэх ёстой. Онгоцонд 300 зорчигч байна гэж үзвэл, цөмийн үйлдвэр дэлбэрсэнээр 3000, эсвэл бүр 30 000 хүний амь хорно гэсэн тохиолдолд юм. Эдүгээ олонхийн үзлийн дагуу хүний амийг ийнхүү жинлэн тооцоолох нь хориотой байдаг.Хэдэн настай, эрүүл өвчтэй хамаагүй хүн бүрийн амь адил жин эзэлнэ,иймд нэг хүний амь ч тэр ,илүү олон хүний амь ч тэр, хамгийн өндөр үнэ цэнэтэй байна.Үүнээс үзэхэд зөвтгөсөн гарцаагүй байдал мөн л хасагдаж байна.
 
Г. Хуулиас гадуур орчин?
 
Заримдаа гарцаагүй байдлын үед гаргах болдог эмгэнэлт шийдвэр эрхзүйн ямар ч үнэ цэнийг харгалзан үздэггүй, хуулиас гадна орчинд тусдаг гэж тайлбар хийх тохиолдол бий.Гэвч энэ онол учир дутагдалтай юм: Иргэдэд хуулиар хориглоогүй бол юу хийх нь тэдний эрх. Төрөөс иргэдийн эрхэд халдаж, тэдний эрх чөлөөг хязгаарлах нь гагцхүү ингэх эрх зүйн үндэслэл бүрэлдэж байж боломжтой болдог. Улс, нийгэм хамтдаа ямар ч цоорхойгүй хууль эрхзүйгээр хүрээлэгдсэн тул “хуулиас гадуур орчин” гэдэг зүйл байх ёсгүй. 
 
Д. Хамгаалсан гарцаагүй байдал ?
 
Агаарын аюулгүй байдлын хуулиар хүний аминд хүрэх эрхийг олгох өөр нэгэн үндэслэл бол хамгаалах гарцаагүй байдал юм. Гэвч хамгаалах гарцаагүй байдлын тогтолцоо нь зөвтгөх гарцаагүй байдлаасаа илүү аргагүй хамгаалалт руу чиглэдэг.
 
Уг гарцаагүй байдлыг үүсгэгч, хариуцлагатай этгээдийн эрх ашиг, аюулд өртсөн этгээдийн эрх ашгаас үлэмж давуу жин эзэлж байх ёсгүй. Хэрэв тийм бол аюулаас хамгаалах үйлдэл хийж үл болно. Ийм маягаар хүний амийг золих нь хүртэл  зөвтгөгдөж болдог.Тэгэхээр зорчигчдыг алах нь хамгаалсан гарцаагүй байдал дээр тулгуурлаж болох мэт ажиглагдана.
 
Гэвч барьцаанд буй онгоцны гэм зэмгүй зорчигчдыг хэрхэн уг хамгаалах гарцаагүй байдлын хариуцлагатан болгох вэ гэдэг асуудал юм.  Тэд өөрсдөө хохирогч болохоос онгоцыг барьцаалагч, аюул учруулагч биш шүү дээ.
 
Иймд хамгаалах гарцаагүй байдал мөн хасагдаж байна.
 
Е. Үндсэн хуулийн 20-р зүйлийн 4, тэмцэх эрх?
 
Сүүлийн үеийн нэгэн оролдлого бол зорчигчтой онгоцыг буудан унагахыг Үндсэн хуулийн 20-ийн 4-т тулгуурлах : “ Энэхүү зарчмыг ( ардчилсан, эрх чөлөөт үндсэн зарчим ) устган зайлуулах гэж буй хэнбугайн ч эсрэг, хэрэв өөр арга зам байхгүй бол, бүх герман хүн эсэргүүцэлээ илэрхийлж, тэмцэх эрхтэй ”
 
Энэ хэм хэмжээнээс харахад, гэм зэмгүй иргэд  нийгэм, улс төрд аюул учирсан хүнд нөхцөл үүссэн үед,шаардлагатай бол амь насаа, аюулд өртөөд буй улс төрийн дэглэм, нийгмийн төлөө золиослох үүрэгтэй болж байгаа хэмээн ойлгож болох юм. Эрх чөлөөт ардчилсан нийгэмд амьдарч, ашиг хүртэж буй хэн боловч энэ тогтолцооныхоо төлөө шаардлагатай үед амиараа дэнчин тавьж тэмцэх үүрэгтэй гэсэн далд санаа.
 
Энэүү тэмцэх эрхэд тулгуурлах нь хангалтгүй юм. Эсэргүүцэл үзүүлж, тэмцэх эрх нь зөвхөн иргэдэд өгөгдсөн болохоос төрийн байгууллагуудад өгөгдөөгүй. Түүнчлэн, уг зүйл ангийг өргөтгөн төрийн эрх хүчинд наах боломж хуулиар тогтоогдогүй.
 
Ё. Гэм буруугүй хүнийг Үндсэн хуулиас тусгайлах?
 
Агаарын аюулгүй байдлын шинэ хуульд “гэм буруугүй хүмүүсийг эрхзүйгээс тусгайлах” асуудал гарч ирж байна гэсэн онолыг Райнхарт Меркэл дэвшүүлсэн юм.Амьд явах эрх болон бие махбодийн бүрэн бүтэн байдлын эрх зэрэг үндсэн эрхүүдийг энэ тохиолдолд хязгаарлаагүй, харин зорчигчдоос энэ эрхийг нь ямар ч халаагүй авчихаж байна.Меркэл үзэхдээ энэ нь хэрэв “олон нийтийн энхийг сахиулах зорилгоор улсаас тусгай үүрэг даалгаварын дагуу” бол хуульд харш бус гэжээ.
 
Иймэрхүү үндсэн эрх алдагдах тохиолдол хүлээн зөвшөөрөгдөх ёсгүй. Үндсэн эрхээ алдах нь зорчигчдын эрхзүйн субьект болох статусыг үндсээр нь үгүйсгэхэд хүргэнэ.Ингэж статусаа алдах нь миний бодлоор тэгш эрхийн хэм хэмжээ (Үндсэн хуулийн 3-ын )-г зөрчих төдийгүй онгоцон доторх хүмүүсийн алдар хүндийг хөндснөөр үндсэн хуульд харш юм.
 
Үндсэн хуулиас “тусгайлна” гэдэг нь хуулиар олгогдсон адил тэгш эрхтэй байх эрхийг үндсэндээ үгүйсгэж байна.Энэ эрхийн дагуу бол эрхзүйн субьект болдог статусыг хэнээс ч авч болохгүй юм.Үүгээр нэн тэргүүнд боолчлол, хүнийг эд, өмч болгон хуулиар статусыг  бууруулах нь алдар хүндэд харш гэдгийг тогтоосон.
 
Хэрэв Агаарын аюулгүй байдлын хуулиар зорчигчдыг эрхзүйгээс тусгайлж, буудан унагахад бэлэн болгож өгөх юм бол энэ хэм хэмжээ нь зорчигчдын алдар хүнд, халдашгүй байдлын эрхийг нь зөрчиж байгаа хэрэг бөгөөд үндсэн хуульд харшилна.
 
Иймд энэ онол мөн адил хасагдаж байна.
 
Ж. Гарсан үр дүн болон боломжийн шийдлүүд
 
Тэгэхээр дээр дурдсан агаарын аюулгүй байдлын хуулийг эрх зүйн үндэслэлтэй болгохоор оролдсон томьёололууд бүгд хасагдлаа.Хамгийн анх авч үзсэн зөвтгөх гарцаагүй байдал, өнөөг хүртэл дийлэнхийн үзлээр хүний амь насыг харьцуулан жинлэх хорио болон нэг хүний амь нас илүү олон хүний амь наснаас илүү жин эзэлж болохгүй гэх үзэл Эрүүгийн хуулийн 34-р зүйлд  зааснаар зөвшөөрөгдөхгүй гэсэн шалтгаанаар хасагдсан билээ. Гэвч зөвтгөх шинэ нөхцөл шалтгааныг бий болгох нь хууль тогтоогчдын эрх мэдэлд юм.Иймд хүний амийг харьцуулан жинлэх хорио хүчингүй болдог, “туйлын хүнд гарцаагүй байдал”-ыг зөвтгөх шалтгааныг бий болгох боломжтой.
 
Туйлын хүнд хэргүүдэд хүний амийг тооцоолж болохуйц байна: 50 хүний амь нь 5000 юмуу 500 хүний амиас бага болох нь харагдана. 
 
Ер нь гэм зэмгүй зорчигчтой онгоцыг буудаж унагах асуудлыг эрх зүйн хувьд зохицуулахгүй орхих нь дээр юм шиг. Буудаж унагасан үйлдэл нь хуулинд харш хэвээрээ үлдэнэ.Гэхдээ түүнийг хариуцагч нь хуулиас гадуурх, уучилсан гарцаагүй байдалд байсан гэх үүднээс шийтгэгдэхгүй.Ийнхүү шийдэх нь хүний амийг тоолж, хэмжиж болохгүй гэсэн үндсэн зарчмыг сэгсчихгүй байх сайн талтай.Хүн тус бүрийн амь насыг чухалчлах үзэл гэмтэлгүй үлдэж байна. Гарцаагүй байдлын тохиолдлуудад эрхзүйн өөрийн гэсэн санааг гаргах болдог Антигонийн арга зам үлддэг: Эзлэгдсэн онгоцыг буудах тушаал нь хуулинд харш хэвээр үлдэх боловчхэрэгтэн өөрөө уучлагдаж шийтгэгдэхгүй. Гэхдээ өөрийн үйлдлээс гарах бүх үр дагаварыг хариуцах ёстой.
 
Хууль эрх зүй  нийгмийн зөвхөн ердийн, хэвийн байдлуудыг зохицуулдаг.Туйлын хүнд, дүрмээс гадуурх хэргийг эрх зүй зохицуулж чадахгүй. Туйлын хүнд байдлын хэрэгт,  хэвийн хэргүүдэд үйлчилдэг зохицуулалтад үл нийцэм,  тийм зайлшгүй шийдвэр гаргах хэрэгтэй болдог.Хэрэв ийм туйлын хүнд хэргүүдийг хуульчилна гэвэл, хөндөгдөх ёсгүй үндсэн зарчмууд болон үндсэн үнэ цэн алдагдах болдог тул эрхзүйн дэг журам бүхэлдээ гэмтэх болно. Хэрэв нэгэн төрийн албан хаагч, ямар ч гэм буруугүй нэг хүнийг олон нийтийн өмнө камерын урд цаазаар авахгүй бол хотыг бүхэлд нь сөнөөнө гэж сүрдүүлэн буй террорист байя гэж бодоё-энэ хэргийг тэгээд хуулиар шийдэх үү?
 
Онцгой шаардлагуудыг тулган шаардахын тулд атомын болон биологийн зэвсэг хэрэглэж хүн төрөлхтөнг бүхэлд нь аюулд учруулахыг заналхийлэх тохиолдол өнөө үед гарахгүй гэх аргагүй.Ийм тохиолдолд бидэнд шинэ хууль хэрэгтэй гэж үү?Үгүй гэж би бодож байна. Хэрэв ийм хэрэг гарвал, уг аюулаас зайлсхийхийн тулд шийдэмгий эрчүүд, эмэгтэйчүүд  шаардлагатай бүх арга хэмжээг авна гэж найдна.Хуулийн зохицуулалт энд, өнөөдөр хэрэггүй. Энэ нь дүүрэн зорчигчтой онгоц террористуудын бөмбөг болж байгаа туйлын хүнд тохиолдолд ч үйлчилнэ.
 
Онгоц барьцаалагдсаныг болиулах болон онгоцыг өөр тийш чиглүүлэхийг  боломжтой болгох өөр арга хэмжээ оршин байгаа тохиолдолд, онгоцыг буудаж унаган түүнийг зөвтгөх шалтгаан бий болгохоос зайлсхийнэ.
 
7. Төгсгөл
 
Бидний авч үзсэн бүлэг хэргүүд  болох “баригдсан террористыг эрүүдэн тамлах” болон “аюулыг зайлуулахын тулд гэмгүй хүмүүсийн амийг золих” зэргийг хамааруулан авч үзвэл иймэрхүү хэргүүдэд гардаг хэдэн нийтлэг чанарыг олж харна:
 
Юуны өмнө ийм хэргүүдийг эрх зүйн дүрэм журмаар шийдвэрлэх нь хангалттай биш, боломжгүй болох нь ажиглагдана. Энэ яг юу гэсэн үг болохыг тодорхой болговол -эрүүдэн тамлахыг хориглох, гэм зэмгүй хүний амийг хөнөөхийг хориглох зэрэг- ёс суртахууны болон эрхзүйн бодлогын үүднээс гарсан ерөнхий зохицуулалтууд тодорхой нэг,бидний аз болоход маш ховор гардаг хэргүүдэд хэрэглэхэд таарахгүй байна гэсэн үг юм.Хууль эрхзүйн тогтолцоо бүрт байдаг зөвтгөх эсвэл уучлах гэх мэт тусгай дүрэм зохицуулалтаар зөрчилдөөнийг шийдэх нь бас л боломжгүй нь ажиглагдана. Энэ хэргүүдэд хууль эрхзүй таарсан шийдвэрийг гаргаж чадахгүй байна.
 
Сайн хууль дүрэм гэдэг нь түүнийг хэрэглэж буй хэргүүдийн ихэнх тодорхой хэмжээнд ханамжтай шийдэгдсэнээр тодорхойлогддог. Мэдээж, ямар ч хэрэгтэй үр дүнд хүргэхгүй хууль дүрэм гарах тохиолдол байна.Хэн хүний аминд хүрнэ, тэр хорих ялаар шийтгэгдэнэ-Гэтэл алуулсан хүн маань өөрөө хэрэгтнийг довтолсон, түүнийг зөвхөн эсэргүүцсэн бол энэ дүрэм үйлчлэх хэвээрээ юу?
 
Тодорхой хэдэн “нийтлэг” тусгай байдлууд нь өөрийн эрхзүйн зохицуулалтдаа багтсан буюу хаалтан дотор заагдаж өгсөн байдаг. Ийм төрлийн зохицуулалтад жишээ нь аргагүй хамгаалалт, зөвтгөсөн болон уучилсан гарцаагүй байдлын хэм хэмжээнүүд,зөвтгөх болон уучлах шалтгаанууд орно. Өөр бусад тусгай байдлууд нь маш ховор бөгөөд маргаантай байдаг ба тэдэнд тохирсон эрхзүйн хэм хэмжээ бүрэлдүүлэн гаргаагүй, ямар ч саадгүй бүрэлдүүлэн бий болгох боломжгүй байдаг.Үүнд террористыг байцаахдаа эрүүдэн тамлах, үй олны амийг аврахын тулд гэм зэмгүй нэг хүний амийг хөнөөх зэрэг дээр яригдсан тохиолдолууд багтана.
 
Миний бодлоор энэхүү туйлын хүнд гарцаагүй байдлууд эрх зүйн хувьд зохицуулагдахгүй үлдсэн нь дээр юм.Эрх зүй эмгэнэлт шийдвэр гаргах болдог бүх нөхцөл байдлуудыг шийдэж чадахгүй, шийдэх ч ёсгүй.Хүний амийг жинлэн дэнслэх хорио нь хүний алдар хүндийг хамгаалах халдашгүй нэгэн салбарт багтдаг болохоор, Агаарын аюулгүй байдалын хууль хэрэв энэ хэвээр батлагдвал  үндсэн хуульд харш юм.
 
Карнеадэсийн зөв байжээ: ёс суртахууны хувьд болон эрх зүйн хувьд “дардан зам” олж болохгүй тийм байдлууд байдаг аж. Хэрэв туйлын хүнд хэргүүдийг хуулиар зохицуулахын тулд бидний хууль, эрхзүйн тогтолцоон дахь зарчмууд ганхахад хүрч байвал, тийм зохицуулалтаас зайлсхийсэн нь дээр бөгөөд  туйлын хүнд байдал гарах тохиолдолд хувь хүний ёс суртахууны зүрх зоригт л найдах болж байна.Эмгэнэлт, туйлын хүнд байдлуудыг эрхзүйн хувьд авч үзэн, эргэцүүлэх нь ухаалаг хэрэг юм; түүнийг хуулиар зохицуулах гэж хичээх оролдлогыг эсэргүүцэх нь илүү мэргэн буй за.
 
Орчуулсан: Д. Чанцалдулам       
 
Баварийн Юлиус-Максимилианы Их сургуулийн Эрүүгийн эрх зүйн тэнхимд эрдэм шинжилгээний туслах
 
[1]Үгчилвэл “эерэг сөрөг хоёр талаас нь авч үзэх” (мөн “in utramque partem disserere”(“зөвлөн хэлэлцэх”)). Энэхүү диалектик аргыг ялангуяа скептикер буюу үл итгэгч үзэлтнүүд хэрэглэдэг байжээ
 
[2] Энэхүү өгүүллээ бичиж байх үед (2004) энэ хууль хүчин төгөлдөр болоогүй хэлэлцэгдэж байсан болно.
[3] Херрманн Мелвиль энэ хэрэгийг “Моби дик буюу цагаан халим” зохиолдоо 1851 нд эш татсан.
[4] Дээд шүүхийн тэмдэглэл, эрүүгийн эрх зүйн сенат, Тогтоол 5.3.1949 StS 19/49
[5] Гэмт хэрэгийн онолын тухай өгүүллүүд, хуудас 71
[6] Бэнжамин Кардозо, Эрх зүй ба утга зохиол, Нью Йорк , хуудас 113